案例（来源：威科先行·法律信息库）

2024年8月，董某某在明知右美沙芬已被列入第二类精神药品目录的前提下，为获取利益，将“氢溴酸右美沙芬片”出售给吸毒人员曹某和赵某。据统计，董某共销售“氢溴酸右美沙芬片”22盒（共计528片，每片15mg），销售价格为人民币15元，共获利203.5元。2024年12月18日，吉林省长春市九台区人民法院对该案作出一审判决，认为被告人董某某明知右美沙芬是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品仍贩卖给吸毒人员，其行为已构成贩卖毒品罪，因董某某到案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚，家属代为上缴违法所得，可以酌情从轻处罚，判处董某某有期徒刑6个月，并处罚金人民币5000元。 

非法出售麻醉药品、精神药品的行为，在当前有扩张蔓延的趋势。一方面，网络的发展促进了药物使用流转，为了保障病患的需要，立法者对明确有治疗诉求的个人行为做了除罪化处理；但另一方面，一部分药品本身又具有成瘾性，滥用可能导致吸毒成瘾，进而危害身心健康及社会秩序。如何在二者之间寻求平衡，既保障正常的医疗目的，又尽可能防止药品产生滥用而滋生危害，成了司法实践中较为棘手的问题。董某某购买精神药品又出售给吸毒人员一案判决（[2024]吉0113刑初491号）体现了“涉毒必惩”的毒品犯罪治理立场，从中也可看出在类似情形中犯罪行为司法认定的条件。

本案涉案药物右美沙芬是国家管制的第二类精神药品，在2024年7月1日列入管制前后发生的行为可能存在跨法犯的问题。由于董某某被追诉的行为发生在8月，且董某某供述知晓右美沙芬的管制情形，对其追究刑事责任没有适用法律上的障碍。按照案发时适用的《麻醉药品和精神药品管理条例（2016年）》（以下简称《条例》）第4条的规定，国家对精神药品实行管制，除另有规定的之外，任何单位、个人不得进行精神药品的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动。但是，对于第二类精神药品，《条例》在管制强度上略有差异，根据其第31条的规定，第二类精神药品可以“经所在地设区的市级药品监督管理部门批准，在实行统一进货、统一配送、统一管理的药品零售连锁企业”进行零售。而违反药品管理条例并不意味着必然构成犯罪，上述禁止性规范仅仅是在药品行政管理层面制定的规则，构成犯罪则需要在刑法中确立明确的认定规则。2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》第二部分第三条规定，“确有证据证明出于治疗疾病等相关目的，违反有关药品管理的国家规定，未经许可经营国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，不以毒品犯罪论处”。本案中涉案的右美沙芬片具有医疗用途，是依规合法生产并在医院开具的，这就意味着，认定嫌疑人的行为是否构成贩卖毒品，需要从主观目的以及客观用途两个方面展开判断。

在本案中，嫌疑人董某某大量买入右美沙芬片且进行转卖，其行为有促进精神药品流入非法渠道的可能性，但仍不能排除其行为可能会用于医疗目的。客观来看，目前有一部分患者并没有到医院开具处方，或者即便有处方但不在医院购药，又或可以开具处方但市面上没有正规生产或进口的药物。此外，有些患者出于隐私等目的，不希望其服用精神药品的行为被记录或发现，因此冒用他人名义、个人私下交易精神药品的现象并不罕见。这些行为即便违反了药品管理规定，但仍具有合法的医疗目的，不能径行认定为犯罪。根据2023年《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》的规定，“明知是走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸毒人员，而向其贩卖国家规定管制的、具有医疗等合法用途的麻醉药品、精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚”。本案中所涉及的右美沙芬作为刚受到管制的麻精药品，在司法认定时更需谨慎。从案情可以看出，董某某在明知被列管而买入右美沙芬后，不仅转售给吸毒人员，还牟取了远远超出正常售价的利益，从主观目的和客观行为表现来看，其符合贩卖毒品罪的犯罪构成。      

在“吴明强、黄桂荣等非法经营案”（《刑事审判参考》第1057号）中，司法机关确立了非法销售国家管制的精神药品认定为贩卖毒品罪的必要条件。在该案中，吴名强、黄桂荣以牟利为目的，在没有依法取得药品生产、销售许可的情况下，非法生产销售盐酸曲马多等药物。涉案药物曲马多，也是第二类精神药物，司法机关首先认为，“根据刑法第357条和禁毒法的有关规定，毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。据此，《麻醉药品和精神药品品种目录（2013年版）》中列举的121种麻醉药品和149种精神药品依法均可认定为毒品”，但同时也指出，“临床上也在使用的精神药品，与常见的鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等毒品还是有所不同，特别是成瘾性、危害性相对较低的第二类精神药品，其同时具有毒品和临床药品的双重性质。盐酸曲马多药片属于第二类精神药品，目前在我国市场上仍然流通，药店里也能买到，只是对其实行严格的管理。作为毒品，盐酸曲马多药片可能被吸毒者吸食，或者在缺少海洛因、甲基苯丙胺时被犯罪分子作为替代品使用，但当以医疗等目的被生产、加工、使用时，它的本质仍然是药品。故实践中对于非法生产、销售盐酸曲马多的行为如何定罪处罚还需谨慎”。因此，司法机关认为，“对于临床上使用的国家管制的麻醉药品、精神药品，在有证据证明确实作为毒品生产、销售的才涉嫌毒品犯罪”，也就是1.被告人明知所制造、贩卖的是麻醉药品、精神药品，并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品，而不是作为治疗所用的药品；2.麻醉药品、精神药品的去向明确，即毒品市场或者吸食毒品群体；3.获得了远远超出正常药品经营所能获得的利润。

具体到本案，董某某大量买入右美沙芬进行转卖，且明知国家对右美沙芬的管制情形，说明其对该药物的属性有充分的了解，知晓其有毒品属性；其购买右美沙芬片后将其转售给吸毒人员，符合明知去向为吸毒人员仍旧贩卖的条件；而转卖22盒528片这一数量，即便获利的绝对数额并不大，但具体到每一单位剂量，仍旧远远超出右美沙芬作为药物的售价，明显获得了远超正常药品经营所能获得的利润。

由此可见，法院作出贩卖毒品罪的认定符合规范性文件和指导案例的精神。但同时我们也应当看到，涉及合法使用的麻醉药品、精神药品的案件情形都较为复杂，需要审慎处理，特别是在证据和行为认定的场合，既需要保障刑法的正确适用，也应参酌合理的医疗需求。

（作者系中国人民公安大学侦查学院教授）